“背靠背”条款，一般是指在建设工程分包合同中，承包人与分包人约定，以承包人收到业主方的款项作为向分包人付款的前提。此称谓并非专门的法律概念。

通常在合同中表现为“按照业主支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按比例支付”、“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等，这些条款均被称为背靠背条款。背靠背条款的核心在于“以业主支付为前提”，承包人通过这种方式将业主支付工程款的部分风险转移给分包人，以达到降低资金压力和风险的目的。

笔者认为，建设工程分包合同中“背靠背”条款的约定并不存在违反法律、行政法规的强制性规定或恶意串通损害他人合法权益亦或是双方之间存在虚假的意思表示等情形，该条款由当事人自愿签订，符合意思自治原则。双方当事人在签订合同时均具有根据自身风险承受能力决定是否签约的自由，因此将业主付款作为分包人收到款项的前提条件属于合同双方当事人的真实意思表示，故该“背靠背”条款有效。

在法律层面上，我国目前并未对“背靠背”条款及其效力问题进行明确规定，但因在实践中类似纠纷较多，因此，我国部分地区的高级人民法院已经对处理“背靠背”条款效力的问题作出指导意见。

1、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第二十二条 分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

该指导意见中，北京市高级人民法院在确认“背靠背”条款的约定有效的同时，也对承包人应尽义务做了相关要求，第一，承包人应当积极与业主方进行结算，积极行使到期债权。第二，承包人对其与业主方之间的结算情况、发包人支付工程款的事实及是否通过诉讼或仲裁方式主张到期债权负有举证责任。

2、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》

第十一条 非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。

1、法院认定“背靠背”条款有效的案例

（1）山东省济南市中级人民法院【（2014）济民五终字第182号】重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：“约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险”。

（2）芜湖市鸠江区人民法院【（2017）皖0207民初230号】江西地建基础工程有限公司、浙江益坚基础设施建设有限公司等与建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：“原、被告之间签订的《桩基工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人应按照合同约定全面履行各自义务”。

（3）辽宁省丹东市中级人民法院【(2015)丹民一终字第00442号】中冶地勘岩土工程有限责任公司与中冶沈勘工程技术有限公司、丹东港集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，法院认为：“该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款”。

2、法院否定“背靠背”条款效力的案例

（1）以违反公平为由否定“背靠背”条款的效力

北京市第一中级人民法院【（2014）一中民终字第01260号】北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷案。

（2）以约定不明为由，对承包人援引“背靠背”条款的抗辩不予支持

山东省潍坊市中级人民法院【（2016）鲁07民终2145号】李树源与山东鲁潍地质勘查院建设工程施工合同纠纷案。

综上，虽“背靠背”条款存有一定的分歧与争议，但主流观点更加倾向于该类条款有效，应予以适用。

契约自由、契约严守、契约正义是现代合同法的三大基石。在审查因“背靠背”条款引发的工程欠款纠纷中，应秉持契约自由和公平、诚实信用原则，根据不同的合同约定及案件情形进行处理，准确划分承包人与分包人应承担的责任。