关于制度设置的思考

如何通过制度设置予以规制，进而避免前述现象的发生呢？笔者思考如下：

1.不能参照《民事诉讼法》对发回重审次数的限制性规定，对指令审理次数作出限制

《民事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

笔者认为，发回重审后，案件经一审法院实体审理完结，当事人再次上诉，二审法院直接裁判，既不会影响当事人审级利益，亦可有效避免反复发回、案件推诿。

指令审理的案件则不同，该案件未经一审法院实体审理。若限制指令审理的次数，由二审法院直接审理并作出实体裁判的话，按照两审终审制，该判决为终审判决，当事人即使不服也无法上诉，实体利益缺少了第二审程序的保障；相反，若允许当事人上诉，又将导致审级提高，与级别管辖、两审终审制度发生冲突。

2.可以通过完善程序，对“指令审理后，一审法院不能以相同理由裁定驳回起诉”作出明确指引

著名法学家边沁曾讲过这样一个故事：两人分一块饼。只能用刀来切，没有任何的尺子、天平什么的测量工具来保证一刀下去，饼能公平得被分成平等的两份。那么，怎样做才能让两人心服口服呢？边沁给了一个答案：一人切，另一人先拿。

该故事形象呈现了程序正义的价值----好的程序设置能最大限度保障实体正义得以实现。

回到本文话题，笔者认为，可通过修订法律或对相关条款进行司法解释的方式完善程序，即对《民诉法解释》三百三十条进行补充规定“二审法院指令审理后，原一审法院不得再次以相同理由裁定驳回起诉”，这样就能避免案件在两审法院间来回“踢皮球”，尽可能保障当事人合法权益得以正常实现。

3.若一审法院再次受理后仍认为案件不符合起诉条件，且二审法院的指令审理裁定确有错误，能否再次以相同理由作出驳回起诉裁定或直接启动再审程序？

答案是否定的。

《民事诉讼法》第二百零五条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。  最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

该条仅授予上级法院对下级法院生效裁判以及本院对本院生效裁判的再审启动权，并未授予下级法院对上级法院生效裁判的再审启动权。

笔者认为，即使二审裁定确有错误，一审法院也不应再次以相同理由作出驳回起诉裁定，依法亦不能直接启动审判监督程序，但可向上级法院报告情况，由上级法院决定是否通过审判监督程序予以纠错。