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弘韬文苑|浅析如何认定实际施工人及挂靠关系中被挂靠人主张工程款的条件

弘韬文苑|浅析如何认定实际施工人及挂靠关系中被挂靠人主张工程款的条件

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  • 发布时间:2022-07-07
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弘韬文苑|浅析如何认定实际施工人及挂靠关系中被挂靠人主张工程款的条件

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在建设工程领域,签订建设工程施工合同的相应主体应具备相应资质。但是现实生活中,很多的施工方并不具备相应的施工资质,因此,实际施工人与具备相应资质的施工企业合作借用其施工资质,与发包人或承包人签订建设工程施工合同或建设工程施工分包合同。这种情况下,一旦产生纠纷,涉及的法律关系就会比较复杂。针对这种情况,笔者在此粗浅分析一下如何认定实际施工人及挂靠关系中被挂靠人主张工程款的条件,有不足之处,请批评指正。

 

 

(一)如何认定实际施工人

由于挂靠、借用资质、非法分包、转包的存在,实际施工的经常不是与发包人签订合同的承包人,而是与承包人签订合同,甚至与转承包人签订合同的人。因此造成实际施工人的来源和签订合同的名义五花八门,进而导致在工程结算款支付时,会因为谁是实际施工人,谁有权索要工程款而发生纠纷,这类纠纷占建设工程纠纷的比例常年居高不下。

实际施工人应特指无效建设工程施工合同的承包人,即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。实际施工人包括五类∶(1)转包的承包人;(2)违法分包的承包人;(3)未取得建筑施工企业资质的承包人;(4)超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人;(5)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。

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对此问题,最高人民法院的意见是:“实际施工人的组织形式可以是转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人等。实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式,对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。”

最高院肖峰法官的观点为,实际施工人,一般是指通过筹集资金、组织人员机械等进场施工,在工程竣工验收合格后,与业主方(发包方)、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织,是建筑活动的现场实施者、最后接手者。具体包括:挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体;违法转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。而下列主体不是实际施工人,例如:农民工个人、施工班组长、有资质的劳务分包企业等等。未参与施工仅向实际施工人出借资金的个人、企业,后因借贷关系加入工程施工,一般不宜认定为实际施工人,其法律关系应认定为借贷。

综上,实际施工人应当满足以下条件:1、建设工程施工合同是无效的;2、对工程投入人力、物力、财力的;3、在工程竣工验收合格后,与业主方(发包方)、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织的;4、因借贷关系加入工程施工的不是实际施工人。

 

 

(二)借用资质承包工程的情况下,被挂靠人是否有权向发包人主张工程款

首先,关于被挂靠人的原告主体是否适格的问题。被挂靠人作为案涉工程的名义承包人与发包人建立了法律上的施工关系,挂靠人作为案涉工程的实际施工人与发包人建立了事实上的施工关系。被挂靠人作为原告提起诉讼,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件,原告主体适格。至于被挂靠人是否享有实体权利,系经法院审理后认定诉讼请求能否得到支持的问题,与其主体是否适格无关。

其次,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。”故,建设工程施工合同无效,只要工程质量合格的,不影响履行合同一方依据此合同主张权利。

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再次,《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”故,建设工程施工合同无效,但是工程竣工且经验收合格,如果要求恢复原状、返还财产,是不可能的事情,此时被挂靠人对于工程款只能主张进行折价补偿。至于因合同无效而导致的任一方的损失,则需根据过错责任的大小来确定各自应当承担的赔偿责任,该赔偿责任是独立于工程款支付的。

综上,建设工程施工合同无效,已经修建完成验收合格的建设工程实际上已无法返还原物,只能按照承包人实际投入的人力、物力、财力成本折价补偿。因此,此处承包人请求发包人支付工程价款,是基于合同无效后对其投入建设工程成本的返还请求权。挂靠情况下,工程系挂靠人挂靠被挂靠人承揽后,投入资金、组织人员和设备实际施工建设。虽然被挂靠人的起诉主体适格,但被挂靠人如没有证据证明其对案涉工程投入了资金、人员和设备,从而不享有返还成本的请求权。这种情况下被挂靠人请求发包人按照《建设工程施工合同》的约定支付工程款的诉讼请求不能成立。

 

刘志强

山西弘韬律师事务所公司部专职律师。有八年法院工作经历,擅长建设工程施工合同纠纷、公司法律服务等民商事争议处理。

职业格言:有志者,事竟成,须持之以恒。

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