（二） 违法分包行为的类型

 

建设工程分包包括违法分包和合法分包两种情况。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。《建筑法》第二十九条、《招标投标法》第四十八条、《建设工程质量管理条例》第七十八条以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条对违法分包行为作了较全面的规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的； （二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的； （三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

 

关于合法分包，根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定可以总结出合法分包的条件：一是分包须经发包人同意，无论是事前在总承包合同中约定允许分包事宜还是发包人在分包是表示同意或者事后追认；二是分承包人应具有相应的资质，缺乏相应资质的个人或单位不能成为分承包人；三是分包工程限于非主体结构工程，但是主体结构是钢结构工程的除外；四是与发包人签订建设工程施工合同的承包人才能分包工程，分承包人不能再分包工程；五是分包限于劳务分包或者专业分包。

 

在合法分包的情况下，发包人、分包人和分承包人之间形成两个合法的合同关系：一是发包人与分包人之间的总承包合同关系；二是分包人与分承包人之间的分包合同关系。各方当事人的权利义务应当根据各自的合同约定确定。分承包人作为施工人，应向分包人主张工程款，但如果分包人怠于向发包人主张工程价款，分承包人的工程价款债权可能无法实现。因此在实践中，发包人与分承包人之间虽然无直接的合同关系，但也会依照《建筑法》等法律规定产生一定的权利义务关系，体现在：第一，分包人（总承包单位）和分承包人（分包单位）就分包工程对发包人（建设单位）承担连带责任；第二，分包人可参照《司法解释（一）》第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

 

（三）转包行为一律无效

 

关于转包，《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第七十八条：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

 

 

从上述规定看，转包行为无合法与违法之分，所有的转包行为均为非法。在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条具体列举了转包行为的类型。

 

三、建设工程施工合同无效的法律后果

 

《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”合同无效的一般法律后果有三种：返还财产、折价补偿、赔偿损失。

 

 

具体到建设工程合同纠纷领域，合同无效将导致以下法律后果：

 

（一）未履行合同的，当事人有权主张缔约过失责任

 

建设工程施工合同无效且未实际履行，当事人有权主张缔约过失责任。如果缔约无效的过错完全在于发包人，丧失缔约机会的损失数额可视具体情况酌情认定。如果合同无效的过错责任在于承包人，承包人退场后，发包人需要另行选择承包人，承包人就当赔偿发包人另行缔约的费用损失以及工期延误的损失，发包人对损失数额应承担举证责任。如果合同无效存在多个事由且分别属于发包人和承包人的原因，则可以酌情确定过错比例，合理分担相应的损失。

 

（二）已履行的合同不得继续履行或解除

 

建设工程施工合同无效但合同已经履行或部分履行的，当事人不得主张继续履行合同或行使解除权，双方自然进入合同权利义务的清理程序，当事人可举证证明合同已履行的具体情况。并根据发承包双方为履行合同所投入、产生的损害赔偿范围和金额、双方各自的过错程度等平衡双方利益，判定双方各自应当承担的损失。

 

（三）参照合同约定确定工程价款

 

建设工程的施工建造是将劳务和材料物化到建设工程的过程，一旦建设工程合同被认定为无效，承包人难以将劳务、材料从建设工程实体中分离，返还原物已不现实。

 

在实践中，建设工程折价主要有两种方式：一是发包人与承包人协商折价；二是委托第三方评估鉴定折价。鉴于目前评估鉴定的成本高、周期长，有的评估意见与工程实际履行的客观价值有一定差距。因此，在司法实践中，大部分采取的补偿办法是由发包人参照建设工程施工合同的约定向承包人支付工程价款。

 

 

但是在无效合同项下支付工程款的前提仍然是工程质量合格。涉案工程是否已经竣工验收或者发包人是否擅自使用等情形。

 

（四）合同无效可主张赔偿损失

 

《司法解释（一）》第六条对此也进行了规定，具体而言，建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；因承包人过错导致的其他损失。上述损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。

 

承包人亦可以就以下损失请求发包人予以赔偿：发包人拖欠工程价款造成的损失；因发包人过错导致的其他损失。上述损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。

 

 

关于“拖欠工程款造成的损失”计算标准可以参照无效合同约定的发包人拖欠工程价款的利息计算方式，或者按照银行同期贷款基准利率计算。

 

律师介绍

 

 

韦委丽律师

毕业于国家检察官学院，山西弘韬律师事务所专职律师。

 

擅长领域：企业法律顾问、民商事争议解决、建设工程施工合同纠纷。曾参与山西省律师协会、山西省党支部组织的多项普法宣传公益活动。