建筑行业领域中，大部分建设工程承包企业将工程违法分包、转包给实际施工人或是他人挂靠施工，其本身不会实际雇佣人员施工。一旦发生受聘人受伤的情形，是否可以向承包企业主张合法权益？
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。法律目前没有做出直接规定的情形下，该条规定能否作为承包企业对受聘人承担法律责任的参考依据，司法理论上存在两种不同观点：
01
一种主张实际施工人与其聘用的人员之间应认定为劳动或雇佣关系，主要理由为受聘人是由实际施工人雇用的，实际施工人负责对受聘人员进行考勤管理，工作安排考核、招录并发放工资，建筑工程承包企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，承包企业实际也不认识受聘人员，其与受聘人员并无建立劳动或雇佣关系的意思表示。
02
另一种观点认为，实践中实际施工人主要存在形式是包工头，其不具备用人主体的资质，为了体现对受聘人员的保护，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款已作出规定，该规定体现了我国对相关问题的立法精神，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包企业与受聘人之间存在劳动关系。
笔者认为，对劳动关系或雇佣关系的认定应当保持主客观相一致：
主观上，应当重点考察哪两方存在建立劳动关系或者雇佣关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，实践中，受聘人往往是跟实际施工人首先建立联系，商谈工作内容以及报酬，实际施工人决定是否录用，受聘人并不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包企业是谁，承包企业也不清楚受聘人是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，突破了合同相对性原则；若将劳动关系或者是雇佣关系确定为承包企业，则势必鼓励了违法转包、分包等行为，实际施工人因此受益，也不符合公平原则。
客观上，实际施工人负责受聘人员招录、工资发放、工作内容安排管理等，符合存在劳动或者雇佣关系的客观要素，而工程承包企业一般仅提供资质或名义，不参与具体的施工活动。工程承包企业不派人对受雇人进行工作安排和考勤，双方缺乏人身上的隶属性；受雇人劳动报酬的支付主体是实际施工人，其劳动收益也不是由工程承包企业享有，双方缺乏经济上的隶属性；受雇人在实际工作中，无需直接向工程承包企业汇报工作成果、工作业绩，企业的规章制度对其也不具有约束力，企业也无权考勤或辞退受雇人，双方之间缺乏组织上的隶属性。因此，对于实际施工人聘用人员受伤的情形，承包企业不能承担劳动关系或劳务关系方面的赔偿责任。
最后，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款的规定，目的在于处理工伤认定行政部门与受聘人员之间行政争议，并非适用受聘人员与承包企业之间的民事法律关系，故不能直接适用该规定。
虽然就劳动关系或劳务关系而言，承包企业不承担责任，但不代表承包企业不承担任何责任。现实中实际施工人多为小工头，也常常自己上工，可能没有足够的经济赔偿能力，导致受聘人员的权益得不到保障。
笔者建议，基于违法转包、分包的事实，工程承包企业存在过错的情况下，受聘人员可以将实际施工人和承包企业作为共同被告诉讼，要求承包企业承担民事上的连带赔偿责任。受聘人一方作为相对弱势群体，工程承包企业和实际施工人对受聘人先行赔偿，最终赔偿责任两方再另行解决，同样能起到保护受聘人合法权益的效果。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
2014年9月1日施行，现行有效。
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
参考案例
邓正波诉绍兴县广友劳务分包工程有限公司确认劳动关系纠纷案，该案件被载入《民事审判指导与参考》2015年第4辑，杜万华主编，最高人民法院民一庭编。
简要案情
一、浙江宝业公司承建某项目，并将该项目工程转包给被告绍兴县广友劳务分包工程公司，被告又将其中的支模工程分包于自然人鲁某，原告等人经谢某介绍进入该支模工程项目；
二、2014年11月，原告提请绍兴市柯桥区劳动争议仲裁委员会，请求确认与被告存在劳动关系，劳动仲裁出具《不予受理案件通知书》；原告诉至法院；
裁判结果
驳回确认劳动关系的诉讼请求；
裁判规则
一、关于当事人不服劳动争议仲裁委员会出具的《不予受理案件通知书》提起诉讼，并无法定诉讼时效期间限制；
二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条规定的“用工主体责任”，并不能突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或自然人、不具备用工主体资格的组织或自然人招用的受聘人员三者之间的法律关系，不能直接推定发包方与受聘人员之间存在劳动关系；
三、上述通知第一条规定，在没有书面劳动合同证明时，认定事实劳动关系，应结合劳动人事管理、劳动报酬发放、劳动业务联系管理等综合评判；
四、根据“谁主张谁举证”规则，原告主张与被告存在事实劳动关系，应对该事实进行举证。现有证据仅能证明原告进入支模工程做工的事实。不能证明谢某、鲁某招录、考勤、发放报酬等系代替被告所为；不能证明存在劳动关系。
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