弘韬文苑丨建设工程分包合同中“背靠背”条款法律分析（一）

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作者：暴成杰
来源：山西弘韬律师事务所
发布时间：2021-10-25
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弘韬文苑丨建设工程分包合同中“背靠背”条款法律分析（一）

近日，在笔者与杨泽强主任代理的一起某央企建设工程分包合同纠纷案件中，该央企作为工程承包人，对工程进行分包，并与分包人在合同中约定，工程款的支付必须在业主方的相应款项到账后一周内按比例向分包人支付。本案中，我方已对业主方提起诉讼并且获得胜诉判决，该案也已进入执行程序，但尚未执行回款。分包人不顾此约定而将我方诉至法院，故引发本案。

在该案件的办理过程中，笔者对该条款进行了研究总结，特撰此文与各法律同仁分享之，不足之处敬请批评指正。本文将首先围绕“背靠背”条款的概念及法律性质进行探讨，后续文章则会从司法裁判的角度分析该条款的效力问题。

一、“背靠背”条款之概念及表现形式

“背靠背”条款，一般是指在建设工程分包合同中，承包人与分包人约定，以承包人收到业主方的款项作为向分包人付款的前提。此称谓并非专门的法律概念。

通常在合同中表现为“按照业主支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按比例支付”、“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等，这些条款均被称为背靠背条款。背靠背条款的核心在于“以业主支付为前提”，承包人通过这种方式将业主支付工程款的部分风险转移给分包人，以达到降低资金压力和风险的目的。

二、“背靠背”条款之性质

附条件？or附期限？

（一）一种观点认为，“背靠背”条款是附条件的条款。该观点认为，将业主支付作为承包人向分包商支付工程款的前提条件，但此时业主是否能履行支付义务、支付期限的具体时间都是不确定的，将未来不确定的事件作为法律行为的生效要件，使该条款具有了不确定性。

（二）另一种观点认为，“背靠背”条款是附期限的条款。该观点认为，虽然业主支付期限是不确定的，但是总体来看，当工程质量验收合格之后，业主向承包人支付工程款是确定的事件，未来一定会发生，因此该条款只是通过业主对承包人付款的期限来影响承包人对分包商付款期限的长短。

司法实践中，采用第一种观点的法院较多，笔者也倾向于“背靠背条款”性质属于附条件条款，理由如下：附条件与附期限的主要区别就在于将来的事实是否确定。无论合同文本中如何表述，“背靠背条款”的核心在于以业主向承包人支付工程款为前提条件，即使认为业主在工程质量验收合格之后支付工程价款是一个必然发生的事实，但是付款是否能履行仍然处于不确定的状态。因此，“背靠背条款”并不符合附期限条款的特征，而应该是附条件条款，即承包人是否应当支付价款关键在于付款条件是否成就。